第312章 反腐敗境外追贓法律機制的實踐困境與規範因應
【內容摘要】反腐敗境外追贓法律機制應具備實效性和長效性，立足於解決境外追贓實踐難題，著眼於長效法律機制的建立。但是，從境外追贓執法和司法實踐來看，資產跨境轉移監測法律的實效性不足，境外承認與執行違法所得沒收裁判的實踐效果不佳,跨境資產返還中資產分享激勵作用不明顯。腐敗資產跨境轉移資追蹤難、識別難，我國國內法律制度和域外法治缺乏協調性以及資產流入國法律制度差異等是實踐困境產生的重要因素。有必要強化資產跨境轉移監測法律的適用力度，拓展境外承認與執行違法所得沒收裁決的規範依據，建立健全境外追贓資產分享機制，以提升境外追贓法律機制的實踐效果。
【關鍵詞】境外追贓 反洗錢 違法所得沒收 資產分享
文章來源：《政法論叢》2023年第4期
因篇幅所限，省略原文註釋及參考文獻。
反腐敗境外追逃追贓工作是我國反腐敗戰略的重要組成部分,是反腐敗零容忍政策的實現途徑和重要體現，對於擠壓腐敗犯罪生存空間、震懾潛在的腐敗分子等具有重要意義。實踐中，成功追贓對於追逃至關重要，可以徹底摧毀外逃人員在境外生存的物質基礎和意志基礎，促使其早日歸案。黨的二十大報告中也提出：“深化反腐敗國際合作，一體構建追逃防逃追贓機制”。
隨著全球一體化進程推進，各國之間經貿往來日益頻繁，資產跨國流動手續日漸簡易，資金跨境轉移具有極強的隱蔽性和流動性，犯罪分子能夠輕易將犯罪所得進行轉移和洗白，從而增加了境外追贓的困難。較之於境外追逃，境外追贓在實踐中面臨更多、更復雜的法律困難。我國高度重視境外追贓法律制度的建設，從腐敗資產跨境轉移監測，外逃人員境外違法所得的沒收，到跨境資產的返還等等，初步建立了境外追贓法律體系，這些法律制度相互配合，服務於境外追贓工作的現實需要，構成了境外追贓法律機制。但是，相關法律制度在實踐中面臨現實困境，制約了境外追贓的深入開展。有必要進一步促進相關法律制度的完善，推動境外追贓法律機制的實施成效。
一、反腐敗境外追贓法律機制的實踐目標
法律的生命力在於實施。反腐敗境外追贓法律機制不是靜態的法律規範，應通過相關法律制度的實施來實現有效追回境外贓款贓物的規範目的，從而推動建立境外追贓的長效法律機制。
（一）反腐敗境外追贓法律機制的實效性
法律規範的實效性是指制定法在社會生活中被執行、適用、遵守的實際情況。任何社會規則均是將一般性目標設定在發揮效力以期對其調整的社會關係和社會組織成員的行為進行有效規制。規則的實效性極大地影響著規則的效力。法律規範的實效性是法律規範實踐運行的基本目標。因此，這就要求法律規範在實踐運行過程中具備實效性，只有這樣才能夠實現立法的預設目標。即使法律規範規定得宏偉壯觀，但是在法律實踐中如果無法實現規範預期目標，也只是一種形式的宣告。
就境外追贓法律機制而言，立法者制定相關法律制度有其規範的預期目標。總體而言，境外追贓法律機制的預期性體現在通過法律制度的實踐運行有效追回腐敗分子轉移到境外的犯罪資產，這就需要相關法律制度在境外追贓執法和司法活動中發揮其實效性。具體到不同的法律制度，有其微觀的法律實施目標。例如，反洗錢法律制度在於跟蹤、識別犯罪資產；違法所得沒收程序的設立在於通過沒收裁決實現我國對於境外犯罪資產的司法管轄，等等。但是，法律制度預期目標的實現取決於法律制度的實效性。而法律規範實效性依賴於法律規範內容的合理性、法律制度整體的有效性以及其他相關社會因素。
因此，發揮境外追贓的法律機制的實效性，至少需要具備以下條件：其一，法律制度在規範內容上具有合理性。法律規範不僅需要在邏輯體系、立法技術等方面具有合理性，而且在立法內容上也應能因應境外追贓的現實需求。例如，近些年來，境外資產轉移的手段多樣，方式隱蔽，加之各國之間法律制度存在較大差異，給我國的境外追贓工作帶來了嚴峻的法律挑戰。因此，有關反洗錢的法律制度若需要發揮其實效性，就應當能夠應對洗錢犯罪的最新動向和趨勢，實現對犯罪資產追蹤、識別的立法目的。其二，法律制度整體上應當具有協調性，也即相關境外追贓的法律制度應當是統一、協調、相互配套的。境外追贓工作涉及刑事案件偵查、起訴、審判和執行等刑事訴訟程序各個階段以及對外開展國際司法合作等活動，單獨依靠某一部門或者某一部法律是無法實現境外追贓的目的。這就需要法律制度在整體上具有協調性，以發揮相關法律制度的合力。境外追贓法律機制的實效性依賴於相關法律制度的配套支持。
（二）反腐敗境外追贓法律機制的長效性
境外追贓法律機制作用的發揮不僅僅依靠國內法律規範實施，由於其還涉及到境外追贓的國際合作，相關法律機制作用的發揮在一定程度上還需要提供國際合作主體的積極配合。在境外追贓的過程中，國際合作的雙方有時是兩個法律傳統、社會制度、法律理念都存在巨大差異的國家，如果沒有推動法律制度正常運行的“動力源”，相關境外追贓法律機制無法實現其法律規範目標，或者是相關法律制度在不同國家或者不同個案中，其實施效果差別很大。因此，這就需要反腐敗境外追贓法律機制具有長效性，以保證境外追贓工作具有持續性。
國際社會上經過實踐檢驗、得到多數國家認可的境外追贓方式和方法，由於能夠最大限度地凝聚國際合作共識，也就較大程度上得到相關國家的支持和認可。例如，資產分享制度作為境外追贓中的經濟激勵機制，對於鼓勵和促進各國開展資產追繳合作、共同打擊跨國犯罪，有效解決被沒收犯罪資產的處置問題具有重要的作用，資產分享目前已經成為世界範圍內境外追贓的慣常做法。美國、英國、加拿大、澳大利亞等國建立起了較為成熟的資產分享規則。如果我國法律制度不能符合國際發展的趨勢，不能建立相對應的境外追贓規則，則會在一定程度上影響贓款贓物沒收與返還的國際合作。因此，建立追贓長效機制需要構建起符合國際社會規則的法律制度。
如果能夠將相關國際追贓方式予以法治化，一方面，由於遵循相關國際規則，能夠較大程度上得到相關國家的承認，促進追贓的順利進行；另一方面，也能夠促進國與國之間的法治信任，為境外追贓的良性循環奠定基礎。在辦理境外追贓案件過程中，相關凝聚國際共識的法律機制的建立能夠增強辦案人員的法治意識和規則意識，對外遵守國際慣例和他國法律，對內依法調查取證、嚴格依法處置，促進追贓工作法治化、規範化、專業化發展。這樣使得國際合作被請求國感受到了我國開展國際合作的強烈意願和誠意，並且建立起對我國法治的高度信任，那麼追贓國際合作就較為容易實現。經過數次或者長時間合作後，將徹底贏得對方對於我國刑事法治的信任和尊重，這種信任和尊重對於以後我們開展境外追贓以及其他各類司法合作具有重要示範意義，從而為雙方的長期合作奠定堅實基礎，推動境外追贓工作的良性循環。因此，我們國家在發展境外追贓法律機制過程中，立足中國現實問題的同時，應吸收借鑑國際社會境外追贓的共識性制度，著眼於長效法律機制的建立。
二、反腐敗境外追贓法律機制的實踐困境
近年來，我國積極推進境外追贓法治化建設，建立了相對完善的境外追贓法律機制。但是，境外追贓相關法律制度的實施效果差強人意，難以有效應對境外追贓的現實挑戰，長效法律機制的作用發揮受限。
（一）跨境資產轉移監測法律制度的實效性不足
對非法資產轉移的有效監測，不僅是阻斷贓款贓物外流的有效途徑，也是開展境外追贓工作的基礎條件。目前，我國相關法律中初步建立了資產轉移監測的制度規範。我國《反洗錢法》等法律、《外匯條例》《個人存款賬戶實名制規定》等金融監管行政法規和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》《金融機構客戶盡職調查和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等行政規章對跨境資產轉移監測進行了規定，構成了我國資產跨境轉移監測的法律規範體系。但是，從目前相關規範的實施效果來看，相關跨境資產轉移監測法律規範的實效性存在不足，這主要體現在以下兩個方面：
其一，跨境反洗錢資金監測主要集中在金融機構，對特定非金融機構的資金跨境轉移監測的力度不夠，難以符合資金跨境轉移的新趨向。隨著我國金融體系的發展，非金融機構在我國金融體制中發揮重要作用。一些犯罪分子逐步將洗錢活動由傳統的金融系統轉向房地產公司、律師事務所、會計師事務所、貴重金屬交易等特定非金融行業和職業，進一步增加了反洗錢工作的難度。雖然，我國《反洗錢法》第3條將特定非金融機構也作為反洗錢的義務主體。但是，由於對非金融機構的範圍、法律責任等缺少明確規定，導致在實踐中對非金融機構的反洗錢監測的關注度不高。在既往較長時間內，我國傾向於重視對金融機構的反洗錢工作，出臺了《金融機構客戶盡職調查和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》《關於進一步嚴格大額交易和可疑交易報告填報要求的通知》等法律規範，相關法律規範適用主體主要為金融機構，針對非金融機構的資金監測制度尚未有效建立。2019年4月17日，金融行動特別工作組（fAtf）公佈的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中就明確指出，特定非金融行業（如房地產、律師、會計師等行業）反洗錢監管缺失，特定非金融機構普遍缺乏對洗錢風險及反洗錢義務的認識。2022年11月金融行動特別工作組（fAtf）發佈的《中國第四輪反洗錢互評估第3次後續報告》再次指出，我國在實施特定非金融機構和職業客戶盡職調查和可疑交易報告方面依然不合規。
其二，我國向境外國家提起的反洗錢情報協查請求數量偏少。在反腐敗境外追贓方面，需要外國反洗錢情報機構提供協作，才能精準跟蹤和掌握境外涉腐資產的流向。我國《反洗錢法》第五章“反洗錢國際合作”專章規定了包括交換有關的信息和資料等反洗錢國際合作事宜。迄今為止，到我國也已與60餘家境外反洗錢情報機構簽署了反洗錢情報合作協議。但是，從近3年我國向境外國家提起的反洗錢情報協查情況來看，請求數量偏少且不成比例。據中國人民銀行發佈的年度《反洗錢報告》披露：2021年全年，我國反洗錢機構接收36個國家和地區金融情報機構發來情報信息425份，而向境外對口機構發起國際協查只有70份；2020年全年，我國反洗錢機構接收39個國家和地區金融情報機構發來情報信息413份，而向境外對口機構發起國際協查只有45份；2019年全年接收35個國家和地區金融情報機構發來情報信息604份，向境外對口機構發起國際協查只有30次。可見，我國向境外機構發出的反洗錢情報協查請求的數量偏少，且明顯低於接收的協查請求，存在協助外國調查多、請求外國調查少的現象。而針對轉移到境外資產的跟蹤和識別，需要資產所在國提供協查。反洗錢情報協查數量偏少會在一定程度上削弱我國境外資產轉移監測的實際效果。